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판결요지
1. 전신마취에 의한 개복수술은 간부전을 일으키고 간성혼수에 빠지게 하기도 하는데 특히 급만성간염이나 간경변 등 간기능에 이상이 있는 경우에는 90% 이상이 간기능이 중악화하고 심한 경우에는 사망에 이르게 하는 것으로 알려져 있어 개복수술 전에 간의 이상 유무를 검사하는 것은 필수적이고, 피해자의 수술시에 사용된 마취제 할로테인은 드물게는 간에 해독을 끼치고 특히 이미 간장애가 있는 경우에는 간장애를 격화시킬 위험이 있으므로 이러한 환자에 대하여는 그 사용을 주의 또는 회피하여야 한다고 의료계에 주지되어 있으며 이 사건 사고당시 의료계에서는 개복수술 환자의 경우 긴급한 상황이 아닌 때에는 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사를 하는 것이 보편적이었다면, 응급환자가 아닌 난소종양환자의 경우에 있어서 수술주관의사 또는 마취담당의사인 피고인들로서는 난소종양절제수술에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하여 피해자가 간손상 상태에 있는지의 여부를 확인한 후에 마취 및 수술을 시행하였어야 할 터인데 피고인들은 시진, 문진 등의 검사결과와 정확성이 떨어지는 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 피해자의 간상태를 정확히 파악하지 아니한 채 할로테인으로 전신마취를 실시한 다음 이 사건 개복수술을 감행한 결과 수술 후 22일만에 환자가 급성전격성간염으로 인하여 사망한 경우에는 피고인들에게 업무상과실이 있다 할 것이다.

2. 위 "가"항의 경우에는 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것인데도(수술 전에 피해자에 대하여 혈청에 의한 간기능검사를 하였더라면 피해자의 간기능에 이상이 있었다는 검사결과가 나왔으리라는 점이 증명되어야 할 것이다) 원심은 피해자가 수술당시에 이미 간손상이 있었다는 사실을 증거 없이 인정함으로써 채증법칙위반 및 인과관계에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이다.

이 유
피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피해자 이원형이 원판시 난소종양절제수술을 받기 위하여 1980.11.5. 연세대학교 의과대학부속 세브란스병원에 입원한 후 같은 해 11.28. 극도로 간괴사에 의한 간성혼수로 사망에 이르기까지의 증상, 그 변화 및 치료의사의 진료경위사실과 피해자의 사망에 관계되는 전신마취에 의한 개복수술과 간이상 유무의 검사, 마취제 할로테인(hanlothane)의 사용과 간손상과의 관계, 뇨검사에 의한 간기능검사와 혈청에 의한 간기능검사와의 차이 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시 사실들을 종합하여 보면 피해자는 수술 후 약 1주일 정도 경과하여 급성전격성간염의 증상이 진단된 간부전으로 사망하였고 그 원인이 될만한 다른 질병의 감염이나 마취제 할로테인 이외의 간에 독성을 미칠 만한 약품이 검증되지 아니하였으며 피해자의 증상이 할로테인간염의 증상과 유사하고 피해자가 위 마취제 할로테인에 과민반응을 일으킬 만한 특이체질이라고 인정할 아무런 자료도 없을 뿐더러 원심판시와 같이 피해자에 대하여 실시한 비(B)형간염의 항원 및 항체 검사결과가 그 검사시기에 모두 발견되지 아니하였다 하여 이것만으로는 피해자가 수술당시에 비(B)형간염에 의한 간장애가 없었다고 볼 자료도 되지 아니하는 이 사건에 있어서 위 간부전의 원인은 피해자가 수술당시에 이미 간장애가 있었고 이것이 할로테인에 의한 마취와 개복수술에 의하여 극악화한 것으로 인정된다 할 것이므로 피해자의 수술에 관하여 수술주관의사인 피고인 곽현모로서는 개복수술이 간장애를 초래할 위험이 있는 할로테인을 사용한다는 점을 알고 있었으므로 개복수술에 앞서 환자인 피해자의 간의 이상유무를 혈청의 생화학적반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하였어야 할 업무상의 주의의무가 있는데도 그 주의의무를 다하지 아니한 채 정확성이 떨어지는 소변에 의한 검사만을 실시하고 그 검사결과만을 믿고 수술을 한 과실이, 마취담당의사인 피고인 김종래로서는 마취, 특히 할로테인이 간에 심각한 영향을 미치므로 마취 전에 간기능검사가 정확히 행하여 졌는지를 확인하고 마취에 임하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 할로테인에 의하여 마취를 감행한 과실이 있고 위와 같은 과실로 인하여 피고인들은 피해자가 간장애상태에 있음을 알지 못함으로써 할로테인으로 마취를 하여 개복수술을 하였고 피해자의 치료에 관한 주관의사인 피고인 곽현모로서는 수술 후에도 피해자에게 같은 해 11.12. 고열이 발생할 때까지 종합적인 간기능검사를 전혀 시행하지 아니한 일련의 과실로 피해자가 급성전격성간염에 빠져들어 사망에 이르게 되었다고 판단하고 그 판시소위를 업무상과실치사죄로 의율하여 피고인들을 처벌하고 있다.

원심판결과 원심이 들고 있는 제1심판결의 채택증거에 의하면 원심확정사실 중 피해자 이원형은 1980.11.5. 그로부터 3년전 출산시에 의사로부터 우측 난소종양에 대한 진찰과 치료를 받으라고 권고를 받은 일이 있는데 1개월 전 부터 하복부 불편감과 배부요통을 다시 느껴 연세대학교 의과대학 부속 세브란스병원에 산부인과 외래를 거쳐 입원하여 판시와 같은 수술적합성여부의 확인을 위한 검사 후 전신마취를 거쳐 난소 종양제거수술을 받게된 사실, 전신마취에 의한 개복수술은 수술침습이라 하여 수술중 혈압강하 등으로 인한 간혈류장애, 저산소증 등을 초래하여 간부전을 일으키고 간성혼수에 빠지게 하기도 하는데 간기능에 이상이 없는 환자의 경우에는 대부분이 일과성으로 1개월 이내에 정상으로 회복되나 급만성간염이나 강경변 등 간기능에 이상이 있는 경우에는 90% 이상이 간기능이 증악화하고 심한 경우에는 사망에 이르게 하는 것으로 알려져 있고 따라서 개복수술 전에 간의 이상 유무를 검사하는 것은 필수적인 사실, 피해자의 수술시에 사용된 마취제 할로테인은 드물게는 간에 해독을 끼치고 특히 이미 간장애가 있는 경우에는 간장애를 격화시킬 위험이 있으므로 이러한 환자에 대하여는 그 사용을 주의 또는 회피하여야 한다고 의료계에 주지되어 있는 사실, 이 사건 사고당시 의료계에서는 개복수술 환자의 경우 긴급한 상황이 아닌 때에는 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사를 하는 것이 보편적이었던 사실, 그 당시 위 병원에서는 전신마취제로는 할로테인을 사용하는 경우가 대부분이었던 사실 등을 인정할 수 있다.

위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 응급환자가 아닌 피해자의 경우에 있어서수술주관의사 또는 마취담당의사인 피고인들로서는 수술에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하여 피해자가 간손상 상태에 있는지의 여부를 확인한 후에 마취 및 수술을 시행하였어야 할 터인데 피고인들은 시진, 문진 등의 검사결과와 정확성이 떨어지는 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 피해자의 간상태를 정확히 파악하지 아니한 채 할로테인으로 전신마취를 실시한 다음 이 사건 개복수술을 감행한 것이므로 피고인들에 게 위와 같은 과실이 있다 할 것이다.

원심은 피고인 곽현모가 피해자 수술 후 1980.11.12. 고열이 발생할 때까지 종합적인 간기능검사를 시행하지 않은 것을 위 피고인의 과실로 보고 있다. 그러나 감정서(의무기록 및 진료일지)의 기재에 의하면 위 피고인은 수술 후 6일째 피해자의 발열현상에 대하여 절개부위감염, 살모넬라증 등을 의심하여 내과 전문의의 자문을 얻어 치료를 하였으나 고열상태가 지속되어 2일 후 불명열에 대해 체계적으로 접근할 수 있는 내과로 전과조치를 취한 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 상황에서 피해자의 간기능검사를 시행하지 아니한 것이 위 피고인의 과실이라고 말할 수는 없다 할 것이다.

이 사건에서 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것이다. 즉 수술 전에 피해자에 대하여 혈청에 의한 간기능검사를 하였더라면 피해자의 간기능에 이상이 있었다는 검사결과가 나왔으리라는 점이 증명되어야 할 것이다(검사결과 간에 이상이 있었더라면 의사인 피고인들로서는 피해자를 마취함에 있어 마취 후 간장애를 격화시킬 수도 있는 할로테인의 사용을 피하였을 것이다). 그러나 원심이 거시한 증거들 만으로는 피해자가 수술당시에 이미 간손상이 있었다는 사실을 증거 없이 인정할 수 없고 그밖에 일건기록에 의하여도 위와 같은 사실을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없다.

원심은 수술 후 8일째와 9일째 시행한 피해자에 대한 혈액화학검사결과에서 간손상이 있었으므로 수술 전에도 간손상이 있은 것으로 추정한 것으로 보이나 경험칙에 위반되는 것이어서 옳치 못한 것이고, 제1심 증인 최흥재의 증언도 피해자가 산부인과에서 내과로 전과되기 전에 이미 간이 나빴다는 취지일 뿐 수술 전부터 간에 이상이 있었다는 취지는 아니라 할 것이다.

또 원심은 피해자에 대하여 실시한 바 비(B)형 간염의 항원 및 항체 검사결과가 그 검사시기에 모두 발견되지 아니하였다 하여 이것만으로는 피해자가 수술당시에 비(B)형 간염에 의한 간장애가 없었다고 볼 자료도 되지 못한다고 판시하고 있지만 기록에 의하면 수술후 12일째 시행한 피해자에 대한 비(B)형 간염바이러스 검사결과가 음성이었음을 알 수 있으니 피해자의 간기능 이상의 원인이 우리나라에서 가장 흔한 간염의 원이닌 비(B)형 간염바이러스에 의하여 초래되었을 가능성은 배제할 수 있다 할 것이다.

원심이 그 판시 증거만으로 피고인들에 대한 판시 소위가 업무상 과실치사죄에 해당한다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 나아가 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만

판결요지
군의가 소속 방위병에 대하여 불완전구순열(언청이) 교정수술을 시행하다 의료과실로 사망하게 한 행위에 대하여 국가배상책임을 인정한 원심판결을 수긍한 사례.

이 유
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 피고 산하 공군 항공의학 적성훈련원 진료부 소속 군의들인 소외 이학룡(마취과 과장), 소외 박성진(성형외과 과장)등이 위 훈련원 원장 및 진료부장의 지시에 의거하여 위 훈련원 진료부 제1수술실에서 위 훈련원 소속 정비과 방위병인 소외 최국진에 대하여 시행한 불완전구순열(언청이) 교정수술행위가 국가배상법 소정의 공무원의 직무집행행위에 해당한다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

원심은 나아가 거시증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 할로탄(Halothane)으로 전신마취를 하여 수술중에 출혈을 적게 하여 좋은 시야를 얻기 위한 방법으로 에피네프린(Epinephrine)을 사용하는 경우에는 심근감작으로 부정맥을 일으킬 수 있으며 심한 경우에는 심정지까지 초래한다는 사실은 빈번히 보고되고 있고 이에 대한 여러 논문들도 있어 이는 의학계에 잘 알려진 사실이므로 할로탄(Halothane) 마취중 에피네프린(Epinephrine) 사용시에는 소량을 국소마취제에 희석하여 혈관이 덜 발달된 곳으로 천천히 투여하는 것이 안전하며, 특히 이 사건의 경우와 같이 혈액순환이 잘 되는 안면부에 투여할 때에는 신중한 태도와 면밀한 관찰이 요구되는바, 위 군의들인 소외 박성진, 이학룡으로서는 할로탄(Halothane)을 사용하여 마취를 한 위 최국진에 대하여 에피네프린(Epinephrine)을 혈관이 발달된 수술부위인 윗 입술에 주사함에 있어 적정량을 잘 혼합하여 주의를 하여 천천히 주사를 하고, 부정맥 또는 심정지의 징후가 있는지 여유를 두고 면밀히 관찰하여 본 다음에 이상이 없음을 확인하고 수술부위의 절개를 시작하여야 함에도 불구하고, 별일 없을 것이라고 가볍게 믿고 주사 후 위 망인의 상태를 잘 살피지 아니한 채 곧바로 수술부위 절개를 시작한 잘못으로 절개 후 뒤늦게 출혈이 매우 적고 혈압이 급강화된 것을 발견하고, 에페드린(Ephedrine)과 에피네프린(Epinephrine)을 투여하면서 심장마사지를 하는 등 혈압강화를 위한 응급조치를 취하여 혈압과 맥박이 회복되었으나, 그때 발생한 심정지로 인한 급성폐부종, 요붕증, 저산소성 허혈성 뇌증으로 결국 위 소외 최국진이 사망하였다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인, 경험칙위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다만 원심은 위 군의들에게 위와 같은 과실이 있음을 지적하는 외에도, 마취제로서 할로탄(Halothane) 대신에 인프루레인(Enflurane), 아이소프루레인(Isoflurane)을 사용하도록 권장된다는 사실을 인정한 다음 그에 기초하여 그들에게 할로탄(Halothane) 대신에 인프루레인(Enflurane) 또는 아이소프루레인(Isoflurane)을 사용하지 아니한 과실이 있다는 취지의 판시를 하는 한편 부가적으로 위 군의들이 위 에피네프린(Epinephrine)을 과다하게 사용하지 아니하였는지, 잘 혼합하였는지, 빨리 주사하지 아니하였는지에 대하여도 의심이 있다고 판시하고 있다.

살피건대, 원심이 인정한 바와 같이 마취제로서 할로탄(Halothane) 대신에 인프루레인(Enflurane), 아이소프루레인(Isoflurane)을 사용하도록 권장되는데 불과하고, 기록상 할로탄(Halothane)이 마취제로서 일반적으로 광범위하게 사용되는 점을 엿볼 수 있는 이상, 위 군의들에게 할로탄(Halothane) 대신에 인프루레인(Enflurane) 또는 아이소프루레인(Isoflurane)을 사용하지 아니한 과실이 있다는 취지의 원심의 판시는 잘못된 것이라 할 것이나, 이 사건 수술에 있어 위 군의들에게 앞서 본바와 같은 과실이 인정되는 이상 위와 같은 위법은 판결에 아무런 영향이 없다고 할 것이다.

또한 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구사건에 있어 불법행위자의 과실의 입증책임은 원고에게 있다 할 것이어서 이 사건에 있어 위 군의들이 위 에피네프린(Epinephrine)을 과다하게 사용하지 아니하였는지, 잘 혼합하였는지, 빨리 주사하지 아니하였는지에 대하여도 의심이 있다고 판시한 원심의 조치에는 입증책임을 전도한 잘못이 있다 할 것이나, 이는 부가적인 설시에 불과하여 이를 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다.

논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수